《食物清静法》第136条划定：“食物谋划者推行了本规则定的进货磨练等义务，，，有充分证据证实其不知道所采购的食物不切合食物清静标准，，，并能如实说明其进货泉源的，，，可以免予处分，，，但应当依法没收其不切合食物清静标准的食物；造成人身、、工业或者其他损害的，，，依法承当赔偿责任！痹跹既肥视谜庖幻庠鹛蹩，，，一直是食物清静执法的难点和理论探讨的热门。主要有两个原因，，，一是食物清静法大部分罚则设定的？罱鸲罱狭看，，，适用不适用免责条款，，，对食物谋划者利益影响很大；二是从执法者角度，，，若是适用免责条款不当，，，可能会导致失职渎职，，，形成执法风险。本文拟从该条款的文本出发，，，逐项剖析其中需要掌握的要点，，，并做一些探索性思索。

一、、适用的主体是“食物谋划者”

这点划定很明确，，，适用的主体是食物谋划者，，，不包括食物生产者，，，也不包括食物添加剂谋划者。

二、、“进货磨练等义务”的指向

2020年9月国家市场羁系总局印发的《食物销售者食物清静主体责任指南（试行）》（以下简称《责任指南》）第10.1项的划定，，，食物进货磨练主要包括3个方面内容：（1）磨练供货者允许证和食物及格证实文件；（2）磨练食物感官性状等质量清静情形；（3）建设进货磨练纪录制度，，，并按划定生涯纪录和凭证。该指南虽然只是针对食物销售者，，，但可做为参考。

（一）磨练供体内者允许证和食物及格证实文件

《食物清静法》第五十三条划定，，，食物谋划者采购食物，，，应当磨练供货者的允许证和食物出厂磨练及格证或者其他及格证实。这里的其他及格证实，，，主要是切正当定条件的磨练机构出具的磨练报告。需要注重的是，，，食物出厂磨练及格证或者其他及格证实与食物应有明确的对应关系。食用农产品的进货磨练义务，，，划定略有区别！妒秤门┎肥谐∠壑柿壳寰布嗍又卫聿椒ァ返诙十六条划定，，，销售者采购食用农产品，，，应当凭证划定磨练相关证实质料，，，不切合要求的，，，不得采购和销售。另外，，，该步伐第十二条划定，，，集中生意市场开办者应当磨练并留存入场销售者的社会信用代码或者身份证复印件，，，食用农产品产地证实或者购货凭证、、及格证实文件？梢悦魅肺浴跋喙刂な抵柿稀本傩邢嗍妒秃兔魅，，，包括食用农产品产地证实、、购货凭证等溯源证实（凭证），，，以及及格证实文件。从法条表述来看，，，食用农产品产地证实、、购货凭证是“或”的关系，，，而不是“并”的关系，，，食用农产品销售者只需要磨练二者之一即可。食物、、食用农产品相关证实质料划定上的差别，，，主要思量到食用农产品没有经由深加工鲜活易腐、、生产谋划不需要允许、、基本上很难形成确定的批次对应关系等特征。

在市场谋划中，，，食物或食用农产品多条理流转是客观现实，，，执法实践中也有看法以为，，，对历经无数次流转的食物终端谋划者来说，，，要求其磨练及格证实文件过于严酷。总局似乎在一定程度上也接纳了这种意见。2018年10月1日起施行的《餐饮服务食物清静操作规范》，，，对随货证实文件磨练义务做了有别于《食物清静法》的划定，，，要求餐饮服务者从食物生产者采购食物的，，，磨练其食物生产允许证和产品及格证实文件；从食物销售者（阛阓、、超市、、便当店等）采购食物的，，，磨练其食物谋划允许证等（详细见规范详细划定）？杉，，，该规范针对食物泉源差别，，，进货磨练义务要求显着有所区别。现处于意见征求阶段的《食用农产品市场销售质量清静监视治理步伐(修订征求意见稿)》也有类似划定，，，该步伐第二十九条划定(节选)：销售者采购食用农产品，，，应当凭证下列要求选择进货渠道并磨练相关凭证：（一）从食用农产品生产者、、收购者、、屠宰厂（。┎晒菏秤门┎，，，应当索取、、留存购货凭证等可溯源凭证和及格证实文件，，，并核对有关信息；（二）从批发市场采购食用农产品，，，应当索取、、留存该市场出具的销售凭证，，，并核对有关信息。立法倾向、、表述上的转变，，，体现了实事求是的态度。同时，，，不管《餐饮服务食物清静操作规范》照旧《食用农产品市场销售质量清静监视治理步伐(修订征求意见稿)》都体现了宽严有度，，，对风险较高的肉类采购，，，划定其无论泉源那里，，，都要求磨练磨练检疫证实。

执法中尚有一个有疑问，，，怎样判断“进货磨练义务”已经推行到位，，，或者说义务推行的判断标准是什么？假设一个食物谋划者辩称已推行进货磨练义务，，，但执法职员视察发明食物的及格证实文件是食物生产者伪造的，，，在这种情形，，，可以视为谋划者已推行进货磨练义务，，，并予以免责吗？生怕不可一概而论，，，谋划者不可仅仅只是“形式上磨练”，，，但另一方面，，，若是要求谋划者举行“实质上磨练”，，，也是过于严苛的要求。个人以为谋划者要尽到“审慎上磨练”，，，推行合理的注重义务，，，在此条件下，，，纵然厥后视察发明及格证实文件是生产者伪造的，，，谋划者也切合免责条件。

（二）磨练食物感官性状等质量清静情形

关于食物感官性状的磨练，，，食物清静法第五十三条进货磨练条款虽然并未对此作出划定，，，可是食物清静法第三十六条明确榨取谋划感官性状异常的食物，，，一般明确磨练食物感官性状等质量清静情形也应纳入进货磨练的领域。虽然，，，谋划者这里磨练质量清静情形不应做宽泛明确，，，应只限食物感官性状。

（三）建设进货磨练纪录制度，，，并按划定生涯纪录和凭证

凭证《食物清静法》第五十三条第二款划定，，，食物谋划企业应当建设食物进货磨练纪录制度，，，如实纪录食物的名称、、规格、、数目、、生产日期或者生产批号、、保质期、、进货日期以及供货者名称、、地点、、联系方式等内容，，，并生涯相关凭证！妒秤门┎肥谐∠壑柿壳寰布嗍又卫聿椒ァ返诙十六条第二款划定，，，销售者应当建设食用农产品进货磨练纪录制度，，，如实纪录食用农产品名称、、数目、、进货日期以及供货者名称、、地点、、联系方式等内容，，，并生涯相关凭证。纪录和凭证生涯限期不得少于6个月。需要注重的是，，，食物清静法没有划定从事食物谋划的个体工商户应执行进货磨练挂号制度，，，《食物清静法》第五十三条第二款明确“建设进货磨练纪录制度”的主体仅是“食物谋划企业”。

至于还需不需要视察食物谋划者是否有推行其它法界说务，，，现在争议较量大，，，好比《食物谋划历程卫生规范》划定的贮存义务、、销售义务、、卫生治理义务等等。这里着实涉及法条表述“等”字的明确问题，，，是“等内等”，，，照旧“等外等”。个人的看法，，，对谋划者推行的义务不应该予以泛化，，，有两点理由。一是，，，从立法精神来看，，，食物谋划者之以是免责，，，是由于食物不切合食物清静标准是生产者原因造成的，，，若是谋划者有推行进货把关义务，，，应视为其已尽到响应职责。立法释义中也有专门指出：在食物清静法修订草案审议历程中，，，有的意见提出，，，在大大都情形下，，，食物不切合食物清静标准是由生产者造成的，，，若是食物谋划者推行了进货磨练义务，，，不知道所谋划的食物不切合食物清静标准，，，并能说明进货泉源的，，，不应受处分。二是，，，若是食物谋划者义务周全泛化，，，执法者不易操作也不敢操作，，，由于生怕只有在理想状态才华查清谋划者是否周全推行了食物谋划义务。这样的效果，，，现实上导致了该免款条款在执法实践中被悬空，，，背离立法初志。

三、、怎样适当界定“不知道”

“不知道”是一种主观心理状态，，，与此相阻挡应，，，不但仅是“知道”，，，也包括“应当知道。若是食物谋划者“知道”或“应当知道”，，，则不可适用免责条款。越来越多的司法诠释也明确，，，“知道”和“应当知道”均属于“明知”领域。如最高人民法院、、最高人民审查院《关于办理侵占知识产权刑事案件详细应用执法若干问题的诠释》第九条第二款第四项划定：“其他知道或者应当知道是冒充注册商标的商品的情形”，，，应当认定为刑法第二百一十四条划定的“明知”！蹲罡呷嗣穹ㄔ、、最高人民审查院关于办理生产、、销售伪劣商品刑事案件详细应用执法若干问题的诠释》第九条划定，，，“知道或者应当知道他人实验生产、、销售伪劣商品犯罪，，，而为其提供贷款、、资金、、账号、、发票、、证实、、允许证件，，，或者提供生产、、谋划场志或者运输、、仓储、、保管、、邮寄等便当条件，，，或者提供人制假生产手艺的，，，以生产、、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理食物清静民事纠纷案件适用执法若干问题的诠释（一）》（以下称诠释）第六条对“明知”举行枚举式的明确：（一）已过食物标明的保质期但仍然销售的；（二）未能提供所售食物的正当进货泉源的；（三）以显着不对理的低价进货且无合理原因的；（四）未依法推行进货磨练义务的；（五）虚伪标注、、更改食物生产日期、、批号的；（六）转移、、隐匿、、非法销毁食物进销货纪录或者居心提供虚伪信息的；（七）其他能够认定为明知的情形。虽然该诠释针对食物清静民事纠纷案件，，，但在行政执法实践予以参照执行，，，并无不当。

执法实践或理论探讨中的一个难点，，，是关于食物标签不切合食物清静标准，，，是不是可以一律可以推定为“明知”。由于差别于一些食物内在质量清静指标，，，食物标签是可以肉眼看到、、视察到的。凭证严酷标准，，，只要食物标签不切合食物清静标准，，，就推定食物谋划知道或应当知道。其隐含的条件是，，，食物谋划者做为食物从业职员，，，应当具备专业食物清静知识。个人以为，，， “执法不强人所难”，，，虽然食物谋划者应具备专业的食物清静执法知识，，，但人的熟悉能力是有限的，，，而食物清静标签方面划定很是详尽繁杂，，，好比预包装食物标签通则、、营养标签通则等专门划定，，，以及疏散划定在州差别的食物清静标准之中的标签划定，，，就是专业从事食物清静执律例则研究的学者也纷歧定完全掌握，，，更遑论一般食物谋划者。但对一些通例的食物标签，，，一般食物谋划者应知晓并能做出判断，，，并在进货磨练时举行把关。若是对此推行不到位，，，也应视为明知。上述诠释第十一条划定，，，生产谋划未标明生产者名称、、地点、、因素或者配料表，，，或者未清晰标明生产日期、、保质期的预包装食物消耗者主张生产者或者谋划者依据食物清静法第一百四十八条第二款划定承当赏罚性赔偿责任的，，，人民法院应予支持，，，但执法、、行政规则、、食物清静国家标准对标签标注事项尚有划定的除外。该条划定的标签内容，，，基本也就是《食物清静法》第六十七条关于预包装食物标签的划定，，，《诠释》认定在上述情形下，，，谋划者已组成了“明知”，，，可以成为执法实践的参考参照。

四、、针对的工具是不是限制为“不切合食物清静标准的食物”

这里的焦点集中在工具能不可从“不切合食物清静标准的食物”，，，扩大到“不切合食物清静法或实验条例等执律例则划定、、不切合食物清静标准的食物”。主要理由是，，，既然立法初志是分清晰食物生产者和食物谋划者责任，，，若是食物不切合食物清静法或实验条例等执律例则划定是由食物生产者造成的，，，食物谋划者也应予免责。这种理由有其合理性，，，个人心田也认同这种看法。但在执法没有修改的条件下，，，对执法作扩展性诠释，，，是对立法的曲解，，，不切合依法行政的原则。好比谋划的食物使用了榨取使用的药品及其他化合物，，，不切合农业农村部通告250号，，，已违反了食物清静法第三十四条第二款第一项划定，，，但该通告显然不属于食物清静标准，，，由于与食物清静法第二十七条划定的食物清静标准不符。在此情形下，，，食物谋划者纵然已推行了进货磨练等义务，，，也不应免责。个人的明确，，，立法上之以是限制为不切合食物清静标准，，，有些是由于不切合食物清静法及实验条例等执律例则划定的食物，，，情节相对严重，，，好比上述提到的情形；有些是由于谋划不切合食物清静法及实验条例的食物，，，谋划者往往已组成明知。

尚有一种情形需要进一步辨析，，，就是不切合食物清静法等执律例则食物与不切合食物清静标准食物混同的情形。好比食物清静法第六十七条对预包装标签举行了原则性划定，，，但这些划定同时也体现中食物清静标准《预包装食物标签通则》之中，，，由此泛起混同。在这种情形下，，，个人以为应从有利于当事人的原则，，，思量适用免责条例。

五、、“如实说明其进货泉源”的判断依据

这里较量简朴，，，是指谋划者应当提供进货票据、、供货方送货票据或者双方采购协议等，，，说明真实的进货的食物生产谋划者的名称、、地点、、联系方式，，，并能查证属实。

六、、“可以免于处！钡拿魅

从法条表述上来看，，，立法机关对切合条件的谋划者倾向于免于处分。但“可以免于处！辈畋鹩凇坝Φ泵庥诖Ψ！，，，执法赋予了市场羁系部分一定的自由裁量权。就是说，，，纵然食物谋划者已推行了进货磨练等义务，，，主观上对不切合食物清静标准不知情，，，也能如实说明其进货泉源的，，，执法机关也可以不予以免责。但在依法行政、、合理行政的配景下，，，自由裁量权并不是可以恣意行使的。有几个需要注重的问题。一是掌握立法精神，，，原则上对切合条件的谋划者免于处分，，，在破例情形下予以处分。二是统一机关处理的个案之间应坚持公正公正。就是在类似情形下，，，个案处理效果应坚持基内情同，，，做到同案同罚，，，要么都罚要么都不罚。如保存特殊的情形需要做出差别处理的，，，应视察取证并充分说理，，，否则同样可能导致行政违法的效果。三是建议执法机关可以连系详细羁系现实，，，预先设定免难免处分的情形。好比可以从严羁系的角度，，，增添审查食物谋划者其它义务的推行情形、、明确谋划哪些不切合食物清静标准食物或哪几类风险高的谋划主体不予免责等等。只要统一机关在执法标准上坚持一致，，，也没有违法136条的划定，，，执法机关行使自由裁量权应无不当。

另外，，，关于“可以免于处！敝械摹按Ψ！北硎，，，各人以为有不敷严谨之处。由于凭证行政处分划定，，，没收不切合食物清静标准的食物也属于行政处分的一种。这里“处！庇γ魅肺？詈兔皇瘴シㄋ酶实。也有人以为，，，这里的处分不包括没收违法所得，，，由于没收物品和没有违法所得应一律看待和处理。个人意见，，，立法上确无没收违法所得的表述，，，作为执法者应严酷执行执法划定。从立法完善的角度，，，建议法条表述修改为：可以免予？，，，但应当依法没收违法所得、、不切合食物清静标准的食物。

七、、导致食物不切合食物清静标准的食物谋划者因素剖析

从立法本意来说，，，若是食物不切合食物清静标准，，，是食物生产者原因造成的可以免责。但食物不切合食物清静标准，，，除了生产者原因之外，，，谋划者的行为也可能会导致食物不切合食物清静标准，，，组成了不切合食物清静标准原因的混同。执法者不可简朴由于食物谋划者已推行进货磨练等义务，，，而予以免责。这也是食物清静羁系执法的难点所在。在这种情形下，，，需要执法职员准确辨析，，，做到不偏不倚？梢哉莆樟礁鲆。第一，，，要思量哪些情形下，，，不切合食物清静标准有可能是由于谋划者因素导致的。好比，，，与谋划者储运条件相关的食物清静标准项目，，，如菌落总数、、霉菌、、酸价、、过氧化值等，，，有可能由于食物谋划者对食物贮存不当引起这些指标缺乏格Ｉ杏，，，保存食物谋划者居心违法行为，，，好比为了保鲜，，，食物谋划者在销售、、贮存环节添加防腐类的食物添加剂，，，这类情形较量多会爆发散装食物身上。第二，，，凭证上述泛起的情形，，，有针对性的举行视察取证。好比酸价指标不切合食物清静标准的，，，应进一步伐查食物谋划者是否设置响应贮存设施装备，，，是否已制订食物清静销售、、贮存制度并严酷执行等。针对谋划者是否保存居心添加食物添加剂行为，，，也应多环节举行视察取证，，，好比审查现场是否有食物添加剂、、审查视频监控、、有针对性举行询问谈话等。若是通过视察，，，确未发明保存导致食物不切合食物清静标准的谋划者因素的，，，凭证行政处分的证据“确定性”标准，，，纵然不可完全扫除食物谋划者责任的，，，也不可因此认定谋划者因素导致食物不切合食物清静标准，，，并基于此做出行政处分。虽然，，，如前所述，，，执法机关为了阻止争议，，，可以提前设定统一标准，，，如与储运条件相关指标缺乏格的一律不予免责。但云云划定，，，可能会引发新的争议，，，由于酸价、、过氧化值并非食物清静要害性指标，，，对检测发明这些指标缺乏格，，，不予以免责，，，而对其它要害指标缺乏格反而予以免责，，，似乎组成行政不对理。这确实是两难的选择，，，磨练的是执法者怎样拿捏到位，，，事实执法是平衡的艺术。

八、、适用免责条款情形下的食物清静风险控制

从风险控制角度，，，对切合条件的食物谋划者免责，，，应跟上配套的食物清静风险控制步伐？梢匝≡竦囊旌屯揪队，，，做好不切合食物清静标准食物的向上和向下的溯源事情；对食物谋划者举行跟踪监视，，，如该食物谋划者事后尚有上架同类食物的情形，，，应立案视察并举行处分，，，由于当事人已组成了明知；剖析此类食物不切合食物清静标准的情形，，，制订准确的后续监视抽查方案，，，有用控制食物风险等等。

九、、适用免责条款的执法风险提防

从执法风险提防角度，，，执法者主要要掌握好免责条款的适用条件，，，应免尽免，，，不应免难免。特殊要关注的一点，，，一些当事人在进货时没有推行磨练义务，，，但案发后再向上家索取及格证实文件等资料，，，补做进货磨练纪录，，，向市场羁系部分谎称进货时已推行进货磨练等义务。这里有两个方面需要注重，，，第一，，，防止当事人弄虚作假，，，要害要从源头上举行把控，，，案发后第一时间在现场笔录中对进货磨练义务推行情形举行纪录，，，并在第一次询问笔萍予以进一步牢靠证据。由于不切合食物清静标准的判断大部分要通过抽检发明，，，为了包管事后处理处理准确到位，，，抽检文书最好要对当事人是否推行进货磨练等义务举行证据牢靠。好比，，，总局2020年11月30日印发的《食用农产品抽样磨练和核查处理划定》就提出类似的要求，，，其第二条划定，，，现场抽样时，，，应检查食用农产品销售者是否有进货磨练纪录、、 正当进货凭证等。食用农产品销售者无法提供进货磨练纪录、、 正当进货凭证或产品真实正当泉源的，，，市场羁系部分应当依法予以查处。第二，，，所谓进货磨练义务，，，特指时点就是在进货时，，，若是证据证实是谋划者事后索取相关证实文件的，，，纵然资料所有齐全，，，也不可视为已推行进货磨练等义务，，，不应予以免责。